洞察律界,
善思律法。
德鸿说法
关于艺人嫖娼案情通报的法律思考
2021-11-09      作者:郎小凤

前不久,某公安机关对某艺人嫖娼的一则案情通报,引发社会公众的广泛关注。从对艺人嫖娼的道德、行业、法律评价,到案情通报合法性与艺人隐私保护,再到封杀劣迹艺人的必要性,甚至到卖淫嫖娼合法化,正方和反方打了一场不可谓不激烈的“口水战”。我注意到,加入这场“口水战”的,不仅有普通百姓,而且还有法律从业人员,甚至还有法学专家学者。我认为,无论是对这些问题进行的专业视角的讨论,还是茶余饭后的谈论,都有利于加深社会公众对法律的了解和理解,都是鲜活的法制教育和法制宣传,有利于更好的发挥法律的规范作用和社会作用,利大于弊。因此,我也在这里“趁热打铁”,说说与案情通报有关的两个法律问题。


一、关于案情通报的法律依据问题
我注意到,在评价案情通报合法性时,有的专业人士指出,公安机关作出案情通报的法律依据为《行政处罚法》第四十八条第一款和《政府信息公开条例》第二十条第六项。我对这个观点持保留意见。

案情通报合法论者的主要理由是:《行政处罚法》第四十八条第一款规定,具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。显而易见,前述“依法公开”中的“法”,是指广义的“法”,包括《政府信息公开条例》第二十条第六项的规定:行政机关应当主动公开本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。依照前述规定,就可以得出如下结论:在认为对艺人嫖娼的处罚决定具有一定社会影响的情况下,公安机关不仅有权、而且应当依照前述规定,主动公开处罚决定。


那接下来让我们再来了解一下案情通报的内容:“近日,XX公安分局接群众举报称,有人在XX某小区卖淫嫖娼。对此,警方依法开展调查,将卖淫违法人员陈某卉(女,29岁),嫖娼违法人员李某迪(男,39岁)查获。经审查,上述人员对违法事实供认不讳,目前均已被XX公安分局依法行政拘留。”

在了解完案情通报的内容后,让我们再回过头来了解一下行政处罚决定的法定内容。依照《行政处罚法》第五十九条第一款规定,行政处罚决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规、规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。


显而易见,通过对比案情通报的内容和行政处罚决定的法定内容,我们可以得出如下结论:

第一,案情通报属于行政处罚“案情”的公开,不属于行政处罚“决定”的公开,不等于《行政处罚法》和《政府信息公开条例》规定的行政处罚决定。
第二,案情通报的法律依据不应是《行政处罚法》第四十八条第一款和《政府信息公开条例》第二十条第六项。如果真是,则可能因为内容不完整而违反前述规定。

有的朋友可能会问,你觉得案情通报的法律依据是什么?因为案情通报本身并没有“通报”公安机关作出通报行为的法律依据,所以我也无从得知。如果大家非得让我猜一下,我猜可能是:《行政处罚法》第五条第一款关于“行政处罚遵循公开原则”的规定?《治安管理处罚法》第五条第二款关于“实施治安管理处罚应当公开”的规定?《政府信息公开条例》第十九条关于“行政机关应当主动公开需要公众广泛知晓的政府信息”的规定,或者该条例第二十一条关于“县级政府及其部门还应根据本地具体情况主动公开涉及治安管理等方面的政府信息”的规定?


在此附带指出,人们容易忽略这样一个基本事实:当今社会是信息社会,无论是信息的流量还是速度,都十分惊人。在这种时代背景下,即使是公安机关将非公众人物卖淫嫖娼或者公众人物道路交通违法的处罚决定公之于众,也会产生一定社会影响。我疑惑的是,公安机关为何不将这样的处罚决定都通通公之于众?


二、关于艺人的个人隐私保护问题

我注意到,在讨论艺人的隐私保护问题时,相当部分的法外和法内人士都一致认为,公安机关不仅有权、而且应当将艺人的劣迹公之于众。我对这个观点并不表示反对。但是我觉得,在政府信息公开领域,行政机关有必要通过制定政府信息公开的裁量基准等方式,依法、适度保护艺人的个人隐私。


原因在于

首先,“具有一定社会影响”和“依法公开”都属于法学理论领域经常会提及的“不确定法律概念”,不仅是平常百姓无法准确把握其中的内涵,即使是不同的资深扫黄民警,也可能会对其作出不同的解读。比如,从社会心理角度分析,猎奇的心理在一定社会范围内广泛存在。在决定是否公开行政处罚决定时,我们要不要满足这部分人的心理需求?

其次,对艺人劣迹的公开,虽然被不少人解释为“对社会关切的行政回应”,但是必然会严重减损艺人的人格尊严,是对艺人实施的“事实上”的声誉罚。

不仅如此,《政府信息公开条例》第二十三条规定,行政机关应当建立、健全政府信息发布机制,将主动公开的政府信息通过政府公报、政府网站或者其他互联网政务媒体、新闻发布会以及报刊、广播、电视等途径予以公开。该条例第二十四条还规定,各级人民政府应当加强依托政府门户网站公开政府信息的工作,利用统一的政府信息公开平台集中发布主动公开的政府信息;政府信息公开平台应当具备信息检索、查阅、下载等功能。


通过前述规定,我们可以看出,在政府信息发布机制的大背景下,如果对艺人劣迹的公开严重偏离法制轨道,将对艺人产生非常巨大的杀伤力,其对艺人形成的精神压力,可能不亚于已在我国绝迹多年的、曾经适用于犯罪人员的宣判大会、五花大绑、游街示众。

因此,虽然在“法律上”,对艺人劣迹的公开,不一定会被认定为声誉罚。但是,从严谨、规范执法的角度考虑,这并不妨碍行政机关在公开艺人劣迹时,参照适用《行政处罚法》第五条第二款关于“设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。

最后,依法、适度保护艺人的个人隐私,是行政机关的法定职责。《治安管理处罚法》第五条第二款规定,实施治安处罚,应当保护公民的人格尊严。该法第八十条还规定,公安机关及其人民警察在办理治安案件时,对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当予以保密。《行政处罚法》第五十条规定,行政机关及其工作人员对实施行政处罚过程中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当依法予以保密。自2021年11月1日起施行的《个人信息保护法》,不仅对个人信息处理活动进行了比较全面、具体的规范,而且还通过其第二章的第三节,对国家机关处理个人信息的活动作出了特别规定。由此可见,依法、适度保护艺人的个人隐私,是《治安管理处罚法》和《行政处罚法》为行政机关设定的法定职责,是《个人信息保护法》对行政机关提出的新要求。


对两个法律问题的讨论到此结束,希望能对大家有所启发。观点错误、粗陋之处,欢迎大家给予批评、指正!

责任编辑:李颖
“爬虫”岂能随意乱爬
2021-11-05      作者:楚雪源

10月28日,今日头条一篇名为《突发!为薇娅李佳琦做排行的“胖球数据”,23人被抓》的文章登上了热搜,但随后李佳琦团队发文称“李佳琦团队和胖球数据没有任何合作”。作为法律人,我们当然不能仅限于从吃瓜的角度去看热闹,而应对“胖球数据”的法律行为性质进行分析。胖球数据是做什么的?为什么23人会被抓?这23人有可能承担什么样的刑事责任?今天,我们就分析一下与“爬虫”相关的法律问题。


一、什么是爬虫
胖球数据是一家提供数据服务的公司。现在,很多数据公司主要经营模式是通过网络“爬虫”爬取平台主播的各项数据,包括历史的每场每单品的数据、同行店铺与主播合作的数据、短视频带货数据、带货主播的粉丝用户画像、异常主播数据等,然后通过会员的方式售卖这些数据,以供商家和主播通过数据判断某项产品或者某个主播的热度,进而判断下一步行动。在这种商业模式中,会员获得了自己想要的相应数据,数据公司也获得相应的收入。

从上述模式可以看出,数据公司获取数据的主要工具是“网络爬虫”。所谓网络爬虫,也称网络机器人或网络蜘蛛,是通过模拟人(网络用户)的行为,自动、高效地浏览互联网并抓取所需数据的计算机程序。简单说,就是在购物、社交、通讯等App中,用户可以自由上传自身信息,也可以在上传后设置访问限制、或者使用加密功能只限于自己访问。爬虫控制者可以快速、全面抓取各种公开信息,也有可能绕开权限限制,在未经授权的情况下访问、抓取用户的个人隐私信息;爬虫控制者在抓取上述信息后,有的自用,有的可能公开传播或者出售这些信息。

从上述分析可知,爬虫技术作为一种数据搜集的手段,本身并没有合法、非法之分,关键在于使用者的使用目的和使用方式。


二、我国刑法关于与计算机使用相关的犯罪规定
我国刑法规定的如下几种犯罪与计算机使用相关。

1、非法侵入计算机信息系统罪(刑法第285条),指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。

2、侵犯公民个人信息罪(刑法第253条),指违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,情节严重;违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的;窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。

3、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪(刑法第285条之二),指违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的行为。

4、破坏计算机信息系统罪(刑法第286条),指违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,对于计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行,后果严重的行为。

5、侵犯著作权罪(刑法第217条),指以营利为目的,未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;出版他人享有专有出版权的图书的;未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;制作、出售假冒他人署名的美术作品的;未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为。


三、胖球数据可能涉嫌的罪名
从目前的信息看,胖球数据主要是抓取电商平台最核心的单场具体带货数据、主播联系方式等最有电商参考价值的数据供商业使用,以达到获利目的。因此我们认为:


1、由于非法侵入计算机信息系统罪只可能发生在国家事务、国防建设、尖端科学技术领域三个特殊计算机系统领域内,而胖球数据的爬取对象是相关电商购物平台,因此胖球数据应不会构成此罪。


2、胖球数据爬取了相关电商购物平台的数据,被该平台工作人员发现异常访问和流量激增现象,但是并没有对计算机信息系统功能和数据程序等进行删除、修改、增加的等操作,也没有破坏计算机程序,因此胖球数据应当也不构成破坏计算机信息系统罪。


3、非法控制计算机信息系统罪要求操纵者取得计算机系统控制权并有对所控制的计算机系统进行操作的行为,而胖球数据,一是没有取得电商平台计算机系统的控制权,二是胖球数据也没有控制行为,只抓取了电商平台的数据,也不应当构成非法控制计算机信息系统罪。 


4、胖球数据通过爬虫侵犯了国家事务、国防建设、尖端科学技术三个特殊领域计算机系统以外的计算机系统,然后获取电商购物平台的数据进行售卖牟利,比较符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件,因此胖球数据可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。如果胖球数据在抓取数据的过程中,同时侵犯了公民个人信息和他人著作权,则可能同时构成侵犯公民个人信息罪和侵犯著作权罪,这种情况下应当择一重罪处罚。


在我们感叹大数据能给商家带来收益、也能为我们的生活带来便捷的同时,我们也必须考虑获取、使用大数据可能涉及的法律问题。如今,网络已经与人们的生活密不可分,网络犯罪也与日俱增,国家也在进一步立法保障网络安全。在虚拟世界里,同样存在法律界限问题。爬虫当然也不能乱爬,同样也只能在法律范围内“活动”。

责任编辑:楚雪源
惟德鸿远 基业长青—北京市德鸿律师事务所喜迁新址
2021-10-20      作者:董雪晔、罗保华

金秋送爽,德鸿迎新。

2021年10月18日上午10时,德鸿所迁址庆典仪式正式拉开帷幕。北京总所的全体同仁、银川分所和临沂分所的律师代表以及受邀嘉宾欢聚一堂,共同见证了德鸿所的乔迁庆典。


北京市德鸿律师事务所高级合伙人合影

北京总所王振勇主任在庆典仪式上发表致辞。他说,我们搬家,因为我们要过得更美、更好。我们搬家,因为我们知道德鸿人的生活除了工作,还有诗、还有歌、还有远方。相信德鸿人的生活会越来越好,德鸿的明天也会越来越好!


北京市德鸿律师事务所王振勇主任致辞


国宝级艺术大师、韩美林艺术基金会理事长韩美林先生特地委派韩美林工作室行政部主任朱政杰先生专程送来一尊青铜牛雕塑《春之勤奋》以示祝贺,褒扬德鸿律师的敬业与勤奋精神,同时祝贺德鸿所乔迁大吉、蒸蒸日上、牛气冲天。王振勇主任在答谢词中表示,德鸿人会谨记韩先生教诲,像牛一样勤于耕耘,以回报整个春夏秋冬。


青铜牛雕塑《春之勤奋》


北辰实业集团元辰鑫物业公司、北京诚美投资集团、北京直真科技股份有限公司、北京君越装饰工程有限公司、北京三磊建筑设计有限公司、中华航空北京代表处、清控华创(天津)资产管理有限公司、中融优清健康管理有限公司、启迪海中信金控资本管理(北京)有限公司、北京中泽沃德投资管理有限公司、北京世博恒业科技有限公司、北京水木保科技有限公司、北京凯威家具有限公司、河北德昂律师事务所等合作伙伴应邀出席庆典,并向德鸿送上最真挚的祝福。


受邀嘉宾发言


徐炳先生作为德鸿所的高级资深顾问,也在德鸿迁址庆典现场发表致辞。徐老对德鸿乔迁表示了热烈祝贺,并对德鸿所的未来发展寄予了厚望,希望德鸿继续秉持以德为本、以德办所的理念,越做越大,越办越好。


北京市德鸿律师事务所资深顾问徐炳先生致辞


成立于2003年的德鸿所,历经18载的磨砺沉淀,不仅业务量在迅速增加,律师团队规模也在不断地发展壮大。为了顺应德鸿未来发展趋势,满足德鸿发展需求,德鸿乔迁新址。对于德鸿而言,迁址不仅是办公面积、办公条件的扩大与改善,更是为德鸿的发展壮大打下坚实的基础,预示着德鸿蓬勃发展的明天。


在剪彩环节,由德鸿所资深顾问徐炳先生、总所王振勇主任、总所创始合伙人陈丽华律师、银川分所贺继军主任、临沂分所林刚主任共同为迁址庆典进行剪彩。


北京市德鸿律师事务所迁址剪彩仪式


德鸿创始合伙人陈丽华律师在庆典活动中,回顾了德鸿的创立、成长以及本次新址的选址、装修与搬迁,字字句句满是对德鸿浓浓的回忆与深情。


北京市德鸿律师事务所高级合伙人陈丽华律师发言


李颖律师作为德鸿律师代表,讲述了自己在德鸿十三年的成长历程。从跨出校门一直到今天,德鸿是李颖律师第一个、也是唯一一个工作单位。李颖律师一言一语都充满着对德鸿的赞美和感激。


北京市德鸿律师事务所合伙人李颖律师发言


德鸿迁址的圆满完成,离不开德鸿人的辛勤付出。创始合伙人陈丽华律师、银川分所贺继军主任、临沂分所林刚主任分别为在搬迁、装修工作中作出突出贡献的先进工作者颁奖。


北京市德鸿律师事务所先进工作者颁奖现场


长风破浪会有时,直挂云帆济沧海。全体德鸿人将以此次乔迁为契机,以全新的面貌和崭新的姿态,斗志昂扬地投入到新的工作环境中,为客户提供更优质、更专业、更全面的法律服务。


惟德鸿远。祝愿德鸿蓬勃发展、基业长青!


北京市德鸿律师事务所及特邀嘉宾集体合影


责任编辑:李颖

竞业限制协议违约金100万是否会得到法院支持
2021-10-16      作者:金铮

近日来一篇《最严竞业协议近乎封杀中国全部车企,违规需赔80万》(https://www.cnbeta.com/articles/tech/1165437.htm)的帖子遭到围观,其中有网友上传一份知名汽车制造企业制定的竞业限制协议所列企业名单的图片以及违反竞业协议的条款,企业名单列表包含国内一众知名车企和配套电池、零部件厂商。员工违反竞业协议的话,违约金高达80万元。看了这则消息,很多人心里都有一个疑问,车企员工年薪可能也就几十万元,违反竞业协议却要支付违约金80万元,这个违约金合法吗?真打起官司来法院会支持吗?


我们先看看近期关于竞业限制协议违约金的几个诉讼案例

1.福建宁德时代新能源科技股份有限公司(“宁德时代公司”)诉离职员工违反竞业限制协议要求支付违约金100万元获得法院支持。 
2020年9月27日,福建省宁德市中级人民法院做出(2020)闽09民终1017号民事判决,对上诉人王志宇诉宁德时代公司竞业限制纠纷二审案判决维持一审判决,根据该判决,王志宇需要向前雇主宁德时代公司支付竞业限制协议违约金100万元。判决书显示,王志宇于2016年3月1日入职宁德新能源公司,月工资为1.7万元。入职时签署的《保密与竞业禁止协议》约定如果员工违约在离职后入职竞争对手,需要向宁德时代支付违约金人民币100万元。2018年4月9日王志宇从宁德时代离职,之后宁德时代按照其入职时签署的《保密与竞业禁止协议》约定的标准即员工在单位任职期间最后一个年度的月平均薪资金额的30%向其支付竞业限制补偿金,但是王志宇离职后即入职保定亿新公司,该公司的关联公司蜂巢能源公司与宁德时代存在同业竞争,因而构成对竞业限制义务的违反,法院判定王志宇应按协议约定承担支付100万元违约金责任。
此外,根据裁判文书网查询结果,宁德时代还有五名前员工也被法院做出相同的判决,即分别向宁德时代支付100万元竞业限制协议违约金。

2. 莱克电器诉19名前员工违反竞业限制协议获赔违约金340万元。
莱克电气公司是国内吸尘器领域龙头企业,手持无线吸尘器是王牌产品。2019年3月起,公司吸尘器项目的研发人员、技术服务人员、生产、质量管理人员,甚至项目经理、法务经理"不约而同"提出辞职,项目团队共有19人在3个月内集体离职并加入竞争对手,使得竞争对手迅速研制出类似产品并推向市场。莱克公司认为,自己在技术人才的培养上花费了大量成本,仅在2018年就投入了2.45亿元的研发成本,分摊到公司全部研发团队人员,每个技术人员每年投入的研发费用就超过了40万元,公司的损失显而易见;通过公开渠道查询,跳槽员工入职的竞争企业在网上销售的收入高达数千万元。于是,莱克公司提起劳动仲裁,仲裁委裁决要求员工继续履行竞业限制协议,但是并未支持原告违约金、赔偿金的诉讼请求。莱克公司不服,以跳槽员工为被告,以竞争企业为第三人向法院提起19起诉讼。法院经审理认定,19名员工中,有14名违反竞业限制义务,根据竞业限制补偿金的数额、劳动者违约行为的情节、给用人单位造成的实际损失、劳动者非法获益等多种因素,秉持着适度体现对劳动者违约行为的惩罚性态度,判决上述员工支付违约金共计340万余元,并继续履行竞业限制义务至合约期满。其中2021年4月,苏州市中级人民法院做出(2021)苏05民终1198号民事判决,判决离职员工陈诚向莱克电气支付违反竞业限制义务的违约金22.8万元(一审中莱克电气诉讼请求为违约金50万元、赔偿金50万元,合计100万元)。


上述两个案例中,员工离职后因违反竞业限制义务,都被判决要求支付高额的违约金,那么法院作出该等判决法律依据是什么,用人单位漫天要价制定高额违约金是否都会获得法律支持呢?这是竞业限制违约责任最基础也是最核心的两个点,接下来我们来看看法律的具体规定。


关于竞业限制违约金的法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。

关于竞业限制违约金具体额度的法律依据



关于违反竞业限制义务违约金限额多少,法律并没有明文规定。在上述王志宇与宁德时代案件中,王志宇主张其在宁德时代工作两年多时间总的收入为43万元,但是却要支付100万元的违约金,显失公平,对此,法院并未予以支持。因为《竞业禁止协议》属于双务合同,双方都应当履行义务,否则就需要承担违约责任。关于违约责任大小,签署协议时约定100万元的违约金,员工是明知的,不存在法定无效情形,应属有效,因此对双方都有约束力。


关于违反竞业限制义务违约金是否与用人单位遭受的损失相一致,法律也没有明文规定。上述王志宇与宁德时代案件中,王志宇以宁德时代公司未举证证明宁德时代因其违约而存在损失为由,主张其无需支付违约金,没有获得法院支持。因为法院认为劳动者只要违反竞业限制约定就要承担违约金,不以违约行为给用人单位造成实际损失为前提。笔者也同意法院这一观点,竞业限制协议约定的违约金具有惩罚性,而设置竞业限制制度的目的在于通过对劳动者的就业自主权作出限制进行事先的预防,以达到更好地保护用人单位的商业秘密的目的。

在上述莱克电气案件中,因为与员工签署的《竞业禁止协议》中对于违约责任虽有约定,但没有明确具体的违约金数额,因此诉讼中莱克电气通过一系列研发投入证据用以证明员工跳槽到竞争对手给自己造成的损失,也基本获得法院的支持。可见,如果竞业限制协议里没有明确违约金的具体数额,也可以在诉讼中通过证明自己的损失来主张违约金,这里的违约金的性质主要就是补偿性而非惩罚性。

科技进步导致市场竞争日益激烈,为鼓励企业研发、保护知识产权,司法层面已经加大力度,惩治违约行为,只要双方签署的竞业限制协议合法,用人单位依约履行自己的义务,员工就必须严格遵守竞业限制义务,否则就要面临高额的违约金。
通过上述案例,读者也可以思考一下,前面提到的车企如果约定竞业限制违约金80万并且自身严格履行竞业限制协议,那么员工违反时,是否要承担高额违约金呢?


责任编辑:雷宇萍

从一份最高人民法院判决书看等同侵权中等同技术特征的认定
2021-08-30      作者:王雪飞

一、案件概况

广州市联柔机械设备有限公司(简称“联柔公司”)是“一种整体组合式弹簧垫生产机”实用新型专利的专利权人,认为佛山市成德弹簧科技有限公司(简称“成德公司”)侵犯其专利权,向广州知识产权法院提起诉讼。广州知识产权法院于2020年5月15日作出(2019)粤73知民初439号民事判决,认定被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权利要求4的全部技术特征,落入了涉案专利权的保护范围,判决成德公司立即停止制造、使用侵犯涉案专利权产品的行为并赔偿联柔公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计200000元。


成德公司随后向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2021年2月1日作出(2020)最高法知民终1233号判决,认定被诉侵权产品缺少“上层布料架”技术特征,其他三个争议技术特征既不相同,也不等同,未落入涉案专利权利要求4的保护范围,不构成侵权,判决撤销广州知识产权法院(2019)粤73知民初439号民事判决,驳回联柔公司的诉讼请求。


可见最高人民法院与广州知识产权法院对被诉侵权产品是否构成侵权作出了不同甚至是完全相反的认定。



二、两级法院观点对比

广州知识产权法院先是分析了被诉侵权产品的结构和相关技术特征,认为被诉侵权产品为包括机床的整体组合式弹簧垫生产机,机床上设有超声波焊接装置、输送装置、上层布料架、下层布料架、横向弹簧推进机构及工作台;超声波焊接装置设置在工作台的上方;输送装置设置在工作台的后方;横向弹簧推进机构设置在工作台的前方;被诉侵权产品机床上方设有若干导布的滚筒和支架,布料由机床后方的布卷导入上述滚筒,通过滚筒从上方导入焊接装置中,机床上方的导布滚筒和支架可认定为上层布料架。该上层布料架和下层布料架设置在机床的一侧。被诉侵权产品的输送装置包括以皮带构成的施压装置、与施压装置相连的施压气缸、进给主轴、主轴电机等技术特征,与涉案专利权利要求描述的技术特征一致。其中,被诉侵权产品由若干个滚轴组成的皮带传送装置以皮带与进给主轴和弹簧垫贴合,利用皮带的张紧力对弹簧垫进行施压,通过进给主轴和皮带带动弹簧垫进给及移出工作台,符合涉案专利施压装置的限定,且该施压装置是本领域技术人员无需创造性劳动即可联想到的实施方式;被诉侵权产品施压气缸与施压装置其中一滚轴相连,通过调节滚轴的间距来控制皮带的张紧力,控制保持施压装置的施压力度,符合涉案专利施压气缸的限定。

最高人民法院认为本案争议的主要焦点为被诉侵权产品是否具有涉案专利权利要求记载的“超声波焊接装置”、“输送装置”、“上层布料架”、“横向弹簧推进机构”等技术特征。然后对争议焦点所确定的技术特征逐项进行技术比对,技术比对总体情况见表1。


最高人民法院基于对全部区别技术特征(本文中“区别技术特征”是指将被诉侵权产品所采取的技术方案与涉案专利权利要求所记载的全部技术特征进行比对后所确定的存在区别的技术特征)的逐一分析,综合认为被诉侵权产品缺少“上层布料架”技术特征,其他三个争议技术特征既不相同,也不等同,未落入涉案专利权利要求的保护范围,不构成侵权。
通过两级法院的裁判观点对比可见,最高人民法院一方面对区别技术特征的认定更为具体,分析提炼出核心区别技术特征并逐项展开论述;同时围绕具体区别技术特征是否构成等同技术特征的分析和论证更为详细和严谨,结合技术手段及其实现的技术功能和技术效果综合论述该区别技术特征是否相同或等同,更具系统性和说服力。


三、等同技术特征认定要点

根据以上最高人民法院的裁判思路可以看出,在认定是否构成侵权时可以基于以下三个步骤:首先是将被诉侵权产品所采取的技术方案与涉案专利权利要求所记载的全部技术特征进行比对,确定两者之间存在哪些区别技术特征;其次,逐一针对具体的区别技术特征,结合采取的技术手段、实现的技术功能、达到的技术效果等综合认定该区别技术特征是否构成相同或等同;最后综合评述被诉侵权产品所采取的技术方案是否包含与权利要求所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征,做出是否构成侵权的认定。


在上述侵权判定步骤中,具体的某个区别技术特征是否构成等同技术特征是侵权判定的基础和关键,也是司法实践中出现争议集中之处,一、二审法院裁判观点不一致的侵权案件大多也是由于对是否构成等同侵权的认定不同。正如本案,一审法院判决构成侵权,二审法院却认定被诉侵权产品不仅缺少涉案专利的一个技术特征,其他三个区别技术特征也既不相同也不等同,没有全面覆盖涉案专利权利要求所记载的全部技术特征,不构成侵权。


《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定:等同特征,是指与所记载的技术特征以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。可见,在认定是否构成等同特征时,需要结合该技术特征的技术手段、技术功能、技术效果及是否无需创造性劳动等多方面的因素具体分析综合认定。正如本案中最高人民法院在判决书裁判观点部分所述“本案法律问题是等同特征认定,构成等同特征需同时满足手段基本相同、功能基本相同、效果基本相同以及无需创造性劳动即可联想到等四个要件”。


从具体操作来讲,等同技术特征认定可以按照“三步法”进行:首先,对比被诉侵权产品所采取的技术方案和权利要求所记载的全部技术特征,确定两者之间存在哪些区别技术特征;然后,针对各区别技术特征,将被诉侵权产品所采取的技术方案中的该技术特征和权利要求对应的技术特征相对比,分析其是否属于“以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果”;最后判断显而易见性,如果本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够轻易将权利要求中的某一技术手段替换成被诉侵权产品所采取的技术方案中对应的“基本相同”的技术手段,则这种替换属于显而易见,构成等同侵权,否则为非显而易见的替换,不构成等同侵权。


四、总结

基于等同技术特征的分析和认定所构成的等同侵权是侵犯专利权的重要形式之一,相当于拓展了专利权利要求文字记载的技术方案的保护范围。在对是否构成等同技术特征以及是否构成等同侵权的认定时,一方面要对专利权利要求文字记载的技术方案进行必要的拓展,实现专利权人依托专利制度以公开换取保护发明创造的目的,保护专利权人利益;另一方面也要确保专利权的保护范围对于社会公众而言具有足够的法律确定性和可预见性,不宜过度拓展。
因此,在认定等同技术特征时要严格按照等同技术特征认定的思路和方法,逐项分析被诉侵权产品所采取的技术方案是否包含了与涉案专利权利要求所记载的全部技术特征相同或等同的技术特征,进而对是否构成等同侵权做出更为科学、准确的判定,维护各方法益的平衡。


责任编辑:雷宇萍

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