根据我国《反不正当竞争法》的规定，未经权利人同意“使用”商业秘密是典型的侵犯商业秘密的行为，并且是确定侵权责任的重要依据。然而，何为“使用”在实践中仍存在许多争议。最高人民法院在(2022)最高法知民终26号案件中引用了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条，针对“使用”的方式进行论述，明确指出“改进型使用”和“消极使用”也构成对商业秘密的使用，从而构成侵权。

A公司是一家模具公司，拥有一项热流道喷嘴技术的独占许可使用权。甲、乙、丙均是A公司的员工，并陆续在2017年离职。离职后，甲以家人的名义注册成立与A公司有实质竞争关系的B公司，并实际控制了同样业务的C公司，同时招揽乙、丙加入B公司。2018年，A公司发现B、C公司生产并销售具有该技术背景的热流道产品，且自家客户订单数量减少，于是便向江苏省昆山市市监局举报。接到举报后，昆山市市监局进行了现场检查，发现B公司生产场所内实际大量存放带有A公司标识的热流道加工设计图纸和工艺流程资料。经昆山市市监局委托鉴定，B公司、C公司生产场所实际使用的热流道装配图纸部分与标有A公司标识的热流道加工设计图纸和工艺流程资料相一致。之后市监局将案件移送至了昆山市公安局经济犯罪侦查大队。公安机关侦查过程中，甲乙丙三人均承认从A公司离职时将涉案商业秘密拷贝到个人存储设备或个人邮箱中。2019年，A公司以侵犯商业秘密为由，向苏州中院起诉B公司、C公司和甲、乙、丙，请求赔偿1000万元，苏州中院最终支持了200万元。最高院在二审中也全部维持了苏州中院的判决。

本案的争议焦点之一在于，B、C公司是否使用了涉案商业秘密。

在案证据显示，甲确实掌握了A公司的商业秘密，他开办B公司、实际控制C公司并混同经营，并为了获取相关商业秘密而招揽A公司前员工。同时，B、C公司生产场所内存放的图纸经鉴定，部分同A公司的图纸及工艺流程资料一致。然而B、C公司抗辩称，市监局执法时在生产现场查到的部分图纸中显示的涉案产品与A公司的商业秘密不相同，不具有同一性，并且提供证据证明公司销售的部分涉案产品是外委加工，没有使用涉案商业秘密。

对于B、C公司抗辩的抗辩，法院认为，根据在案证据可知，甲开办B公司、借助C公司的主体资格以及在实际经营过程中大量招聘A公司原员工，均是为了非法获取并实际使用涉案商业秘密，在生产场所内存放的图纸及资料内容与A公司主张的技术秘密实质一致，甲等人在向昆山市监局所作的陈述中亦认可加工装配热流道系统及喷嘴、分流板等组件参考了上述图纸和资料，B公司销售上述产品时还向客户释放“类似A公司技术”的信息。据此，B公司、C公司已经实际不当获取并使用了其获取的商业秘密，现B公司、C公司、甲乙丙三人仅以从B公司某一名员工处提取的部分纸质图纸和电脑中未发现涉案技术秘密、其生产环境、实际加工工艺、产品品质、客户群体等都与某模具公司存在较大不同为由，主张涉案被诉行为不构成商业秘密使用行为，法院不予支持。此外，二审中B公司提交新证据希望证明公司部分产品是外委加工，但证据不足且自相矛盾，因此不予采信。即便是委托第三方加工，B公司等已经获取了生产分流板、喷嘴过程热处理环节的涉案技术秘密，且其生产加工图纸等已经利用了上述技术秘密，即便热处理环节由案外公司完成，亦不影响认定B公司等已实际使用涉案技术秘密。

在就B、C公司的抗辩理由进行评述的过程中，最高院不仅对B、C公司的实际行为进行了详细分析和评述，更是在本判决书中提出了商业秘密的“改进型使用”和“消极使用”两个概念。

根据最高院判决书中的论述，“使用”商业秘密的意思是将商业秘密应用到产品设计、产品制造、市场营销及其改进工作、研究分析等环节，因此“使用”并不局限于典型的“直接使用”。对商业秘密进行修改、改进后使用（也就是“改进型使用”）的行为，和根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动（也就是“消极使用”）的行为，亦应当依法认定构成使用商业秘密。原因是，虽然“改进型使用”和“消极使用”可能会导致侵权人在最后的生产环节实际使用的信息与权利人的商业秘密并不完全相同，甚至于完全不同，但这并不能抹去侵权人在前期的产品设计、改进、研究分析等环节中利用该商业秘密的行为。侵权人因此可能节约研发成本、采取针对性策略，从而获得了不正当竞争优势。因此，应当依法认定“改进型使用”和“消极使用”也构成“使用”商业秘密。

这起案件给所有企业带来的启示是，竞争对手的商业秘密千万不要“惦记”，只要非法获取了就构成侵权，不能认为没有在最后环节使用商业秘密就能钻空子“逃过一劫”，“非直接使用”也会带来不正当竞争优势，会对权利人造成侵害，因而被判赔偿责任。

此外，我们还可以获得另一个启示，就是发现自己的商业秘密被侵犯后，第一时间可以选择向市场监督管理局申请行政执法，一方面比诉讼快、成本低，另一方面，市监局在行政执法过程中取得的证据对于后续诉讼可能有很大的帮助。