德鸿律师事务所

随着2017年10月1日《民法总则》的实施，“意定监护制度”引起了公众的广泛关注。其实，早在2012年修正的《中华人民共和国老年人权益保障法》中，就已经出现了针对老年人群体的意定监护概念。

那么何为意定监护？意定监护在实践中又是如何实施的呢？

一、意定监护的法律概念及法律依据

意定监护就是具有完全民事行为能力的成年人为自己选任监护人，并将自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人，待自己丧失或部分丧失行为能力后，由监护人按照被监护人的意愿处理生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等监护事宜的制度。意定监护包括以下两种类型：（1）为本人利益做出的意定监护；（2）具有监护资格的人为他人利益做出的意定监护，如委托监护、协议监护、遗嘱监护等。

意定监护制度的法律依据为：

《民法总则》第三十三条：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”

《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十六条：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。

老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”

二、意定监护制度在我国的发展现状

我国的意定监护制度最早在2012年修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》中提出，2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》，将意定监护的适用范围由老年人扩展到所有具备完全民事行为能力的成年人。

中国内地关于意定监护制度的直接法律依据只有上述两条，实施意定监护的程序性规定还处于空白，但在实践中已有许多探索，其中，公证机构的实践经验更多一些。上海是实践和宣传“意定监护公证”较早的城市，经过近三年多的不断努力，上海积累了丰富的工作经验。2019年，上海的公证员们开始把经验分享到全国，至今，全国已有170多家可以办理意定监护的公证机构。目前，北京有7个公证机构可以办理“意定监护”公证业务。

三、实施意定监护制度的意义

实施意定监护制度的意义在于：意定监护优先于法定监护，更能体现意思自治，尊重当事人自我选择，让自己最信任的人作为自己的监护人照管人身、管理财产，从而摆脱没有法定监护人或者不利于自己的法定监护人进行监护的困境，为老年人及其他有迫切需求的群体解除后顾之忧。

例如，当你的法定继承人不善待自己，并且可能在自己失能失智后侵吞、剥夺、非法转移自己的财产，那就可以设定意定监护来排除法定监护人的监护权，而指定自己信赖的人作为监护人。在意定监护协议中严格限定监护人的职责、权利范围、财产管理权限，并选定监督人进行监督等，以维护自己的合法权益。

四、如何设定意定监护？

在实践中，意定监护的设立一般需要经过以下几个步骤：

（一）委托人咨询

目前来讲，一般是具有意定监护意愿的委托人进行咨询，律师或公证员通过倾听、征询意愿、识别、思考等，审查当事人是否具备民事行为能力以及意思表示是否真实。同时律师或公证员向委托人阐明意定监护制度的法律意义、法律风险、法律后果等。

（二）选定监护人及监督人

1、选定监护人是意定监护设立中最重要的一个环节。根据法律规定，个人和组织都可以成为监护人。首先，委托人可以选择自己信赖的人作为自己失能失智后的监护人。意定监护实践中，监护人的选择也趋于多样化，并不仅仅局限于近亲属。很多孤寡、独居、被子女不善待的老人，选定老同事、邻居或曾经的下属作为自己的意定监护人，也有房东和租客互相成了监护人的情况，甚至有人选择把余生托付给楼下卖水果的夫妻，甚至还有老人将曾经在餐馆门口扶起自己的年轻人作为监护人，等等等等。

但有时会出现委托人没有合适的自然人监护人人选的情况，一些专业性的监护人机构应运而生。比如，上海尽美长者服务中心专门成立了“尽善小组”，可以提供意定监护相关服务；为解决自闭症孩子监护问题的“监察中心”已经于2019年1月在上海试运行；上海首家专业提供“意定监护”的社会监护人组织“上海市闵行区尽善社会监护服务中心”已经完成了组建，进入到了最后的民政部门核名登记阶段。

2、选定监督人是为了更好的保护委托人（被监护人），以防止监护人做出不利于被监护人的行为。但是，据上海普陀公证处公证员李辰阳（最早经办、经办较多意定监护案例的公证员）介绍，他经手的诸多案例中，没有监督人的占到90%，许多委托人出于对监护人的信任表示不需要监督。没有监督人的案例中，实际上是由公证处承担着监督职能。鉴于监督人的重要作用，委托人在办理意定监护时最好选定监督人，是保障自己合法权益的一种有效保护措施。

（三）起草意定监护文书

监护人和监督人选定后，律师或公证员可以根据当事人的意思表示代为起草意定监护文书，包括《意定监护协议》、《医护决定预先声明书》（又称《生前预嘱》）等。

（四）签约

委托人选定的未来监护人及监督人对《意定监护协议》及《医护决定预先声明书》的内容达成一致，审查无误后，各方进行签字捺印。

（五）公证

《意定监护协议》及《医护决定预先声明书》签订后，公证机构进行公证。虽然我国法律并未规定办理意定监护必须公证，但是鉴于意定监护对个人及家庭的影响重大，经过公证后，可以用国家公信力最大限度的确保意定监护文书的有效性及合法性，合理排除其他人提出的非法异议。同时，公证机构出具由委托人签署的《委任监护授权书》以及由监护/监督人签署的《监护/监督人接受担任声明书》，更有公信力，有助于避免纠纷的产生。

（六）备案

公证机构在公证书出具后及时将意定监护信息上传至全国公证管理系统进行备案。

（七）启动

意定监护协议设定的条件生效，即委托人丧失或部分丧失民事行为能力之时意定监护程序启动。如何判断委托人丧失或部分丧失民事行为能力？需要监护人提供医院的诊断证明或司法鉴定机构出具的医学鉴定意见，公证机构核实并探访委托人、征询监督人意见后，确定委托人确已进入失能失智阶段，公证机构向监护人出具《监护人证书》，意定监护程序正式启动。

（八）执行、监督

监护人严格按照《意定监护协议》及《医护决定预先声明书》的约定执行，不得侵害被监护人的人身、财产权益。

同时，监督人对监护人的履职情况进行监督。大多数情况，监护启动后，监护人需要整理一份财产清单，副本分别交给监督人和公证机构。为避免监护人侵占或转移被监护人的财产，还可在公证机构设置提存账户。此外，监护人还需定期向监督人报告具体监护事务及财产收支清单，一般为半年一次。如遇重大事项处理（如重大财产处分）要进行临时报告，监督人对此事项进行审查后方能处理。

五、办理意定监护过程中委托人关心的几个问题

（一）是否需要给予监护人报酬

关于报酬的问题，监护人和被监护人需要协商确定，协商结果可以写入意定监护协议中。但是监护人是社会组织的，一般都是需要支付监护费用的。监护费用根据意定监护协议生效前和生效后有所差异。

（二）如何撤销监护人？

在意定监护协议生效前，被监护人是可以无条件撤销监护人的，即单方面声明就可解除监护关系，但需要去公

证机构办理撤销手续。在意定监护协议生效后，根据《民法总则》第三十六条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的；(二)怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。”

（三）意定监护是否涉及遗产分配？

意定监护制度解决的是被监护人生前的人身照管、财产管理、医疗救助等事项，并不涉及遗产分配问题。遗产分配还是要通过订立遗嘱或法定继承来处理。

（四）意定监护中的“人身照管”如何理解？

“人身照管”并不等同于“贴身照顾”，而只是在被监护人失能失智后处理被监护人的治疗、康复方案、办理出入院手续，为被监护人选择看护机构、养老院、护工等事宜，有权代理被监护人实施民事法律行为等。

六、结语

尽管意定监护制度的立法还不完善，但在实践中已经发挥了很大的作用。意定监护和我们每个人息息相关，相信通过不断的实践和完善，在未来必将发挥越来越重要的作用。