编者按：对产品进行分装销售，能够满足消费者对小包装、便携性、尝试新品的需求，也为商家提供了降低库存成本、快速响应市场变化的途径。然而，产品分装销售若处理不当，会引发商标侵权甚至更严重的法律后果。本文将从法律规定及具体案例出发，简要探讨销售分装产品构成商标侵权的原因。
“试用装”“小样”是大家在购物中会经常遇到的产品。他们一部分来源于原生产厂家，一般作为购买产品的附赠品；还有一部分是商家自行分装的产品。商标侵权行为普遍发生在商家自行分装、销售产品的过程中。以下以销售分装产品最常见的行为——“正品商品+正品商标”为例，探析分装商品存在商标侵权风险的原因。
“正品商品+正品商标”一般是指，行为人在购买正品后，将正品重新包装，分装成小规格的产品进行售卖，分装品上使用的是与正品相同或者近似的商标。这类情形在生产生活中比较常见，对应的案件在司法实践中也较多，典型的案例比如2015年浙江法院十大知识产权保护案件之七的“不二家”商标侵权纠纷案[1]、上海高院2021年加强知识产权保护力度典型案件之九的“克鲁勃”商标侵权纠纷案[2]。
在目前的司法实践中，上述销售者的行为一般会被认定为构成商标侵权。通过检索部分典型司法案例及笔者经手过的案件看，法院最终认定相关行为构成商标侵权的原因，主要可以归纳为商标性使用、商标权利人对产品的品质控制权、合法来源抗辩不成立、不适用权利用尽四个方面。
一、构成商标性使用
商标性使用，在《商标法》中称为商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该点是判断是否构成商标侵权主要条件之一。若不构成商标性使用，商标侵权就无从谈起。因此，被控侵权方往往会从该点着手，进行抗辩，抗辩的理由就是商标合理使用。商标的合理使用，是指商标权人以外的他人在生产经营活动中正当使用权利人的商标，而不必征得权利人的许可，也无需支付商标许可使用费的制度[3]，主要包括叙述性合理使用、指示性合理使用两种情形。如果行为人对涉案商标的使用构成合理使用，则不属于商标性使用。
对于商标合理使用的抗辩 ，法院不予认可的原因，或是认为行为人的行为不是出于善意、正当的目的，或者是认为构成混淆，或者两者兼有。在“克鲁勃”商标侵权纠纷案中，法院认为被告的行为在主客观两方面均不能成立商标合理使用，因为被告在分装产品上使用原商标，其作用是为了向客户表明该分装后的产品来源于商标权利人，此种标识添附行为并没有改变商标的来源识别功能，并且分装的目的是为了获取更多的销量和更高额的利润，并非为了说明、描述、指示商品而正当使用涉案商标。因此，不构成商标合理使用。
二、商标权利人对产品享有品质控制权
根据《商标法》第一条及第七条的规定，商标权人需要对其使用商标的商品质量负责，也就是说，商标权人对产品享有品质控制权。若没有获得相应授权，行为人对正品进行分装本身已经使得权利人失去了对其产品的品质控制权。此外，在分装过程中，行为人可能难以保证环境、精度、卫生等条件，这就会导致产品本身的质量受影响（例如“克鲁勃”商标侵权纠纷案中提到，润滑油的分装需要清洁的环境，如果混入杂质，会影响到润滑油的功效），而购买者之所以购买该产品，往往是基于对品牌的信任，在购买对应品牌产品时，也抱有相应的期待，如果产品出现质量问题，会影响购买人对产品的认知，进而会影响商标权利人及其商品的良好商誉，损害注册商标的品质保证和信誉承载功能。
三、合法来源抗辩不成立
合法来源抗辩是知识产权领域较为常见的抗辩理由之一。在商标侵权案件中合法来源的法律依据是《商标法》第六十四条第二款[4]。具体而言，合法来源抗辩须符合以下条件：一是被诉侵权行为系销售侵犯商标权商品的行为；二是被诉侵权人对于其销售侵权商品主观上不存在过错；三是所销售的侵权商品系合法取得[5]。
由此可见，合法来源抗辩有一定的条件要求，而在目前的司法案例中，该抗辩理由未被支持的原因，或者是行为人无法举证证明相关产品系合法取得（参见(2023)粤0604民初20196号民事判决书），或者是不符合销售者的身份（“酒鬼”花生商标侵权纠纷[6]，在该案中，被控侵权方虽然只是进行了分装，但是食品生产等相关法律规定，分装行为属于食品生产的范畴，而非销售），因此，合法来源抗辩亦不能成立。
四、不适用商标权利用尽原则
权利用尽原则是知识产权领域的重要原则，是平衡权利人和社会公众之间利益的制度安排之一。在商标领域，《商标法》对该原则并未明确规定，但是司法实践中已经被适用。根据“克鲁勃”商标侵权纠纷案判决书的观点，商标权利用尽是指，享有商标权的商品经由商标权人或被许可人以合法方式销售或转让后，商标权人对该特定商品上的商标权即告穷竭，其无权禁止合法取得该商品的所有权人在市场上再行销售或直接使用。但适用商标权利用尽时，使用人必须保证商品来源于商标权利人，且销售中不能对商品进行任何形式的改变，不能影响商标的来源识别功能和品质保证功能。
在分装正品并使用原商标进行销售的过程中，行为人通常会改变正品外包装、甚至会改变商品的品质、介绍、保质期等，此类行为可能会直接影响甚至损害到商标权人商品的声誉，因此，不适用商标权利用尽原则。
除了以上比较常见的正品分装销售外，销售分装产品中，还涉及假产品+真商标（假冒产品）、真产品+假商标（换标销售——反向假冒）、真产品+无商标（磨标销售——隐性反向假冒）等多种情形，这些都可能构成对他人注册商标专用权的侵犯，有些甚至会引发其他犯罪，例如销售伪劣产品罪（最高人民检察院发布五件检察机关依法惩治制售假冒伪劣商品犯罪典型案例之二：袁某等人生产、销售伪劣产品、销售假冒注册商标的商品案）。因此，作为销售者，应谨慎对待产品的分装销售，避免商标侵权及更严重的法律后果。若确属需要销售作为分装产品的“小样”，建议仔细审核自身的情况，例如是否有相应的资质、是否获得授权等，同时，严格按照相关法律法规的指引进行操作[7]，尽可能降低经营活动中的风险。
分装产品销售涉及较多商标领域重难点的内容，例如商标性使用、商标合理使用、商标权利用尽、合法来源抗辩、隐性反向假冒等，篇幅有限，本篇无法一一详细分析，期待以后有机会，能与各位读者继续探讨相关问题。
相关法条
《商标法》
第一条 为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。
第七条 申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。
商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
第六十四条 注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
[1]参见浙江省杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第416号民事判决书
