在建设工程领域，经常会发生银行根据实际施工人的申请，向总承包企业开具保函的情形，因此，辨析保函的性质十分必要。本文通过作者办理的一个案例，说明在因保函赔付发生争议时，根据保函开具的情况及相关合同规定，理清保函的实质，以维护当事人的合法权益。

1. 2011年5月，发包人A公司将某公路工程中一标段发包给承包人B公司施工。B公司将部分施工任务交由C公司完成。2011年8月20日，B公司与C公司签署《工程协作合同》。2011年6月25日，B公司向C公司下达开工通知。

2. 2011年8月26日，委托人M银行在未经过银行正规开具担保函程序的情况下，由银行业务人员私自给B公司出具《预付款担保》，该担保函内容为：根据《工程协作合同》，为B公司给C公司的预付款提供担保。《预付款担保》主要内容包括：

（1）担保金额为：99122816元

（2）担保有效期为：自预付款支付给C公司起生效，至B公司签发的进度付款证书说明已完全扣清止。

（3）在保函有效期内，因C公司违反合作协议约定的义务而要求收回预付款时，M银行在收到B公司的书面通知后，在7日内无条件支付，无需B公司出具证明或陈述理由。

3. C公司进场施工至2013年底，2014年1月19日，A公司、B公司、C公司进行结算并出具《会议纪要》，《会议纪要》确认截至会议纪要签署时B公司对C公司超付工程款116023258元，未完工程由B公司继续施工，并对工程变更结算、民工工资发放、遗留问题等事宜进行了约定。《会议纪要》签署后，B公司代C公司垫付工程款28926769元、垫付民工工资和强制执行款42933612.39元。

4. 2015年10月19日，B公司起诉至一审法院，主张：1、判决C公司返还多支付工程款及利息；2、判决C公司返还B公司垫付款项及利息；……4、M银行在担保金额范围内对B公司应还工程款及材料预付款承担保证责任。……

5. B公司提交的《预付款担保》为复印件， B公司于2011年9月6日给M银行出具《询证函》，证明《预付款担保》为M银行出具，合法真实有效，并加盖了银行公章，但《询证函》的出具未经过银行内部的审批流程。M银行对银行印章的真实性申请鉴定，鉴定结论为：《询证函》上盖印的“M银行”印章印文与M银行在工商存档的同名印章印文样本是同一枚印章盖印形成。

6. 一审法院判决M银行对B公司超付款项在99122816元的范围内承担连带保证责任，对垫付款不承担连带保证责任。

7. M银行不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院判决M银行对B公司超付、垫付款项均不承担连带保证责任。

（一）争议焦点

1、《预付款担保》的真实性，即是否为M银行出具；2、如果该函确属M银行出具，则M银行应否对B公司超付、垫付款项承担连带保证责任。

（二）法院裁判观点

1、一审法院观点

经过司法鉴定，《预付款担保》上的印章与M银行的印章一致，一审法院认定该函的真实性；同时一审法院认为：M银行出具的《预付款担保》内容为M银行愿意就B公司提供给C公司的预付款提供担保，说明M银行担保的款项为工程预付款，B公司的代垫款项与工程预付款性质不同，不属于《预付款担保》约束的范畴。《预付款担保》第一项明确担保金额为99122816元，说明承担工程预付款的保证责任以金额99122816元为限；…… 同时明确本保函的担保金额，在任何时候不应该超过预付款金额减去B公司按协议合同约定在向A公司签发的进度款证书中扣除的金额，即说明M银行承担保证责任的方式为无条件支付即连带责任保证，并进一步明确M银行承担保证责任的范围是C公司所完工程量与工程预付款折抵后的金额。

基于上述，一审法院判决M银行应对C公司向B公司返还多支付工程款及利息在担保金额99122816元的范围内承担连带保证责任。

2、二审法院观点

针对一审法院的判决，我们作为M银行的代理人，向二审法院最高人民法院提出如下观点：对于M银行承担保证责任的范围，工程预付款的本质是为建设工程项目所准备的启动资金，广义上包括了开工预付款、材料预付款等在合同履行、工程施工过程中发包方预先支付给承包方的款项；但就个案而言，是否均在广义上使用此概念，当事人所约定的“预付款”的具体范围，应当结合当事人的具体约定及实际付款情况加以认定。

本案中，《预付款担保》并未明确其所称的“预付款”的具体指向，其所依据的《工程协作合同》中涉及预付款担保的内容则仅有第五条第（2）项的约定，即“在C公司提供担保的情况下，享受同等额度预付款”。而根据《工程协作合同》约定：“十、双方的责任和义务……（二）乙方（即C公司）责任和义务。10.除非本合同另有约定，乙方应对其所有作业内容的实施、完工及与之相关的所有工作内容负责，乙方应承担并履行甲方与业主签订的总承包合同项下的所有义务并严格恪守各项工作程序，保证和保障甲方在本合同中应享有的权利不受损害”。故在《工程协作合同》没有详细具体约定的情况下，对其所涉及的担保的预付款的含义，应结合B公司与A公司签订的有关合同的约定加以界定。

作为B公司与A公司合同组成部分的《招标文件》约定：“预付款为开工预付款和材料预付款。具体额度和预付办法如下：（1）开工预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定。在承包人签订了合同协议书并提交了开工预付款保函后，监理人应在当期进度付款证书中向承包人支付开工预付款的70%的价款；在承包人承诺的主要设备进场后，再支付预付款30%。承包人不得将该预付款用于与本工程无关的支出，监理人有权监督承包人对该项费用的使用，如经查实承包人滥用开工预付款，发包人有权立即通过向银行发出通知收回开工预付款保函的方式，将该款收回。（2）材料预付款的金额在项目专用合同条款数据表中约定”。可见，当事人在合同中明确区分了开工预付款和材料预付款，同时也明确开工预付款需要出具保函进行担保，但对于材料预付款则无此担保要求。

此外，《预付款担保》中涉及按照进度付款证书抵扣的约定，对于进度付款证书，《招标文件》约定：“承包人应在每月25日向监理人提交进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。17.3.3（2）不适用”。该条紧接第17.2.1条，从上下文看，第17.3.3条中的“（2）”就是指材料预付款。故进度付款证书仅应针对开工预付款，并不包括材料预付款。而《预付款担保》约定“担保有效期自预付款支付给C公司起生效，至B公司签发的进度付款证书说明已完全扣清止”，表明其所称的“预付款”对应的应当是“开工预付款”。

从实际付款情况看，B公司提交的其加盖了B公司、C公司印章的支付工程款及相应款项的对账单及往来款项统计明细显示：2011年9月10日，收到预付款300万元；2011年9月13日，收到材料预付款1500万元；2011年9月29日，收到材料预付款700万元；2011年9月30日，收到材料预付款1100万元；2011年9月30日，收到材料预付款110万元。此后，再无款项性质为“预付款”的收款记载。该付款情况表明预付款仅为开工时所支付，此后就是根据工程进度支付工程进度款以及根据实际发生情况支付相应的工程款或材料款，与当事人的上述合同约定是吻合的。

因此，综合当事人的上述合同约定及付款事实，《预付款担保》中所称的“预付款”应当是指“开工预付款”，即《预付款担保》所担保的对象是开工预付款而不包括材料预付款。

根据2014年1月19日《会议纪要》的明确记载，由工程质量保证金、竣工资料保证金、应扣税金、应扣现场经费、应扣管理费、其他应扣款组成，无论是这六大项，还是其附件“数据明细表”所列项目名称，均不包括工程预付款。B公司代垫款项，系C公司违反了其应当履行的包工包料的合同义务，导致拖欠了相应款项并最后由B公司代其垫付形成的，不同于工程预付款。

通过法庭审理，二审法院全面支持了委托人的诉求，进而判决：M银行无需对B公司多支付的工程款和垫付款项承担连带责任。

本案的争议焦点在于《预付款担保》函的性质，即M银行是否需要对B公司超付、垫付款项承担连带保证责任，判断依据为《预付款担保》和《询证函》，因此在法院认定《预付款担保》和《询证函》真实的情况下，则《预付款担保》的担保范围和性质则直接影响到本案的判罚结果。

我们知道，银行为某工程预付款出具保函，统称为工程预付款保函，在没有特别约定的情况下，在整个工程施工期间，对于所发生的预付款，均具有担保作用。但是在保函出具时，如果区分了开工预付款和材料预付款，那就要根据预付款出具时所签订的相关合同进行分析，也比较好确定。而本案的预付款保函在银行出具时，并没有经过相关的审批程序，除了预付款保函以外，没有其他材料证明该预付款保函的性质。

在此情况下，需要根据保函接收方B公司和施工方C公司之间的合同来确定其性质。

本案中，一审法院将预付款保函所担保的开工预付款笼统的认定为工程预付款，并没有认定该工程业主A公司与总包方B公司所签订的工程承包合同对于预付款担保的相关约定，没有全面的审查证据材料，曲解了《预付款担保》所担保的对象仅是开工预付款。

在二审期间，我们重点围绕A公司与总包方B公司所签订的工程承包合同对于预付款担保的相关约定，并充分利用B公司所提交的证据，论证我方观点， 使二审法官认可一审法院将开工预付款笼统认定为工程预付款，将材料预付款也包括进来，这样的认定也是错误的。确认《预付款担保》中所称的“预付款”应当是指“开工预付款”，即《预付款担保》所担保的对象是开工预付款而不包括材料预付款。确定了“预付款”的含义后，根据当事人约定的实质以及工程进度付款的事实，工程已开工，当事人约定的担保有效期间已经经过，B公司主张M银行承担担保责任已无依据。除此之外，《预付款担保》约定了承兑条件为“在保函有效期内，因C公司违反合作协议约定的义务而要求收回预付款时”，因此只有在满足此条件时，M银行才需承担保证责任。确定了“预付款”的内容和担保期限后，本案中的情形不符合《预付款担保》的承兑条件，遂判决M银行无需对B公司超付、垫付款项承担连带保证责任。

（一）全面掌握案件事实，审查案件证据材料

因为《询证函》的出具未经过银行内部审批程序，存在程序瑕疵，M银行基本没有涉及本案的资料。在此情况下，要想较好的完成代理本案工作，的代理人，对《预付款担保》的内容，即对“预付款”的含义、保函所担保的具体内容、期限等进行深入研究，发现此保函《预付款担保》所担保的对象是开工预付款而不包括材料预付款，且根据当事人约定的实质以及工程进度付款的事实，当事人约定的担保有效期间已经经过。找到此关键点，便可以抓住问题的症结所在，也是二审判决可以成功推翻一审判决的制胜秘诀。

确定保函性质，明确承兑条件

1、什么是履约保函？

履约保函具体指的就是应劳务方以及承包方的请求，银行金融机构向工程的业主方做出一种履约保证承诺。如果劳务方和承包方在日后并没能够按时按量的完成所承建的工程，那么银行将会向业主方支付一笔约占合约金额5%到10%的款项。

2、什么是预付款保函？

预付款保函是指担保人（保证人）根据申请人（合同中的施工方）的要求向受益人（合同中的发包方）开立的，保证一旦申请人未能履约，或者未能全部履约，将在收到受益人提出的索赔后向其返还该预付款的书面保证承诺。

3、履约保函和预付款保函之间的区别

（1）担保时间不同

履约保函是为了防止施工单位或供货商不按合同约定履行义务。担保的时间往往要贯穿整个项目，比较长。

预付款保函是为了防止施工单位或供货商拿了预付款就跑路的事情发生。担保时间一般在30-90天之间。

（2）维护权益不同

履约保函：不但能缓解承包方的资金压力，还能合理制约承包方的行为，维护业主的权益，提高工作效率，同时保障了承包方与业主的权益。

预付款保函：业主预支工程款项，保证承包方在规定时间内返还款项，保障了业主的权益。

（3）需求情况不同

广义上讲，履约保函包含了履约保函、预付款保函、质量保修保函等。预付款保函其实是一种特殊形式的履约保函，有时候一个项目中只需要提供一张履约保函，而不需要预付款保函，因为有的项目就没有预付款。有时候会要求履约预付款保函同时开具，具体情况以实际项目而定。

从预付款保函和履约保函的定义中可以得出，不管是预付款保函还是履约保函二者的最终目的是一样的，都是为了最大程度的保护业主的权益。预付款保函和履约保函的区别主要在于担保的期限时间长短不同，前者较长而后者一般较短，现实中有的可能指存在其中的一个，

本案中，M银行是否承担连带保证责任，还需要明确《预付款担保》是否属于独立保函。独立保函是开立人出具的附单据条件的付款承诺，在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即需独立承担付款义务，受益人无需证明债务人在基础交易中的违约事实，开立人不享有传统保证所具有的主债务人抗辩权以及先诉抗辩权。那么本案的《预付款担保》的承兑是要求有违约事实为前提的，即“在保函有效期内，因C公司违反合作协议约定的义务而要求收回预付款时”，由此可以判断，M银行出具的《预付款担保》并非独立保函，而是一种保证方式，需要满足相应的前提条件才能够承兑。本案中，经过代理人对《预付款担保》的性质、内容、期限等全方位的分析，确定了本案不满足《预付款担保》中的付款条件，上诉请求二审法院撤销一审判决，M银行无需对B公司超付、垫付款项承担连带保证责任，该上诉请求得到二审法院的全面支持。