德鸿律师事务所

一、前言

在城市基础设施建设快速发展的背景下，建筑工人发挥着至关重要的作用。基于建筑行业的工作特点，相较于一般行业来说，建筑工人往往面临着更高的安全风险，例如施工过程中存在的高空作业、机械操作，以及电气安装等危险作业需求，使得建筑工人在施工过程中发生工伤意外的情况时有发生。

《工伤保险条例》第十四条、十五条规定了职工受伤后可以被认定为工伤的几种情形。在用人单位依法与劳动者建立劳动关系，并为其缴纳社会保险时，职工在受到工伤后，可以正常享受对应的工伤保险待遇，如此便可以有效地保障劳动者的合法权益。

然而，在当前分包合同盛行的背景下，部分建筑公司为了削减开支，逃避法律责任，存在将工程多次分包的情况。建筑公司在承接工程后，将部分工程分包给劳务公司，劳务公司又会再次“分包”，与不具有用工资质的个人再次签署分包合同。而这位不具有用工资质的个人，这也就是我们常说的“包工头”。最终，包工头又会通过各种劳务市场，来招募真正进行施工的建筑工人。

此时，这些被包工头雇佣而来的建筑工人，在法律关系上大多会被认定为是被包工头雇佣的、从事短期劳务活动的劳务人员，与劳务公司，建筑公司之间不存在直接性的法律关系。这也就造成，这些被包工头个人雇佣的建筑工人，一旦在施工过程中受伤，就很难直接向劳务公司或建筑公司主张工伤赔偿，无法顺利地享受工伤保险待遇。

因此，如何处理该类型案件才能更好地保障工人的权益？具体有哪些处理思路？本文将以笔者近期参与承办的两个案件为例，与读者一同探究。

二、案例分享与探究

1.案例一

第一起案件，笔者所代理的是劳务公司，该公司即如前言所述，将劳务分包的工程再次分包给了包工头，包工头又通过劳务市场雇佣到了水电工人A。A在施工过程中，不慎从脚手架上跌落，经医院诊断，查明其左肱骨及一根肋骨骨折。在此期间，笔者与A的家属接触，沟通对A的赔偿事宜，但最终未达成一致。因此，A便向仲裁委提起仲裁，要求劳务公司赔偿工伤费用。

之后，笔者收到了劳动部门作出的《工伤认定书》，将A的受伤情况认定为工伤。理由是：“根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”紧接着，劳动仲裁委员会的受案材料也如期而至。

但最终，该案仲裁员告知，A在申请仲裁时，未提交《工伤认定书》。其仲是在开庭时才发现劳动部门是依据《意见》才作出的工伤认定。虽然是工伤，但其表示对仲裁委是否有权受理该案仍存在争议，因此当庭制作了不予受理通知书，告知申请人依此直接去法院起诉。截至目前，法院已受理该案，案件尚在审理中。

2.案例二

第二起案件，笔者代理的是建筑工人B，其同样是在施工过程中不慎受伤。虽然B同样是被包工头所雇佣的建筑工人，但与案例一不同的是，在该案件中，B在施工过程中始终未获知有关建筑公司及劳务公司的相关情况。笔者多次联系政府部门查询，但最终还是无法明确案涉建筑工程的承包公司，以及是否存在劳务公司的情况。因此，笔者无法开展对B的工伤认定及劳动能力鉴定程序。

为此，笔者便以提供劳务受损责任纠纷的案由，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）中关于人身损害赔偿项目的规定，起诉了直接雇用B的包工头，要求由包工头承担对B的伤残赔偿责任，并同时向法院申请对B的受伤情况进行司法鉴定。截至目前，案件尚在审理中。

三、案件案例对比与分析

笔者在上文中所分享的两个案例的案情基本一致，都是被包工头个人雇佣的建筑工人在施工过程中受伤，因此而引发的赔偿案件。

虽然截至本文发出时，笔者所参与的这两起案件目前都还没有一个明确的裁判结果。但这两种处理方式，均有相当多的裁判案例，即一个通过工伤来进行处理，如（2021）鲁17民终4324号、（2021）桂11民终964号、（2021）川07民终3448号；另一个则是通过人身损害来进行处理，如（2021）粤01民终5410号、（2015）衡中法民四终字第287号、（2015）北民一终字第162号等。可以说同一案情，却有两套截然不同的处理方式。

对此，为进一步分析两种处理方式的具体情况及适用情形，对比两种处理方式的差异，笔者进一步作如下分析：

（一）被诉主体不同

案例一的被诉主体为劳务公司；案例二的被诉主体是包工头（类案中也存在将劳务公司作为共同被告的情况）。

在案例一中，劳务公司将建筑工程再次分包给包工头的原因，大多是为了减少用人成本及逃避相关的法律责任。而《意见》的规定则是很好地弥补了劳务公司与工人之间缺少直接性法律关系的问题，让劳务公司无法逃避工伤赔偿责任。但若是遇到了案例二中出现的情况，工人无法确认劳务公司的信息，无法依据《意见》的规定，申请工伤认定和劳动能力鉴定，那么也可以直接要求包工头承担赔偿责任。

在实践情况中，劳务公司本身也可能存在“空壳公司”的情况，是包工头为了承接建筑工程而注册的没有实际经营情况的公司。在这种情况下，若通过工伤案件进行处理，仅追究劳务公司的赔偿责任，那么可能会产生判决无法顺利执行的情况。那么在这种情况下，考虑通过人身损害案件进行处理，直接要求包工头承担赔偿责任，则是一个不错的诉讼策略。

此外，使用人身损害案件进行处理，还存在可以要求包工头及劳务公司共同承担赔偿责任的情况。如在（2023）苏 0692 民初 2813 号判决中，原告同时起诉了包工头及劳务公司，要求双方共同承担赔偿责任。在该案中，法院查明劳务公司与建筑公司的分包合同中，存在关于现场安全管理的约定，具有安全管理义务，因劳务公司未及时清理建筑垃圾造成工人受伤，存在过失，因此判决劳务公司承担连带赔偿责任。

（二）伤情鉴定程序不同

案件一是工伤案件，在认定工伤后，可以申请劳动能力鉴定；案件二则需要向法院申请司法鉴定。

工人的伤情是否构成伤残，构成何种程度的伤残，关系到具体的赔偿金额，但工伤认定与司法鉴定的程序存在很大差异。前者是在完成工伤认定后向劳动能力鉴定部门申请，后者则是在诉讼过程中向法院申请。

具体而言，劳动能力鉴定的结论一般是“目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准X级”，除外再无其他内容。但工人可以根据结论的等级及自身的工资数额，直接参照《工伤保险条例》的规定，计算出工伤赔偿的大致金额。而司法鉴定中，除了需要申请对工人的伤残等级进行鉴定外，一般还需要申请对伤情导致的营养期、误工期、护理期、残疾器具辅助费等内容进行鉴定，以此才能根据鉴定结论，参照《解释》中所规定的赔偿项目进行伤残赔偿金的计算。

此外，鉴定时间、金钱等成本也是案件处理过程中需要考虑的因素。工伤案件中，劳动部门的鉴定时间一般在一至两个月，且收费一般在千元以内，时间、金钱成本较低；而在伤残鉴定案件，因为涉及司法鉴定机构的选定，需要进行开庭谈话、抽签选取等司法程序，使得司法鉴定所花费的时间有很大的不确定性。而如果受伤工人因伤情严重回家休养，本人无法乘车前往鉴定机构进行体察，那么就还涉及异地鉴定的情况，也会使得鉴定时间及鉴定费用大幅增加。笔者目前参与的案例二，从提出鉴定申请至今已有4个月的时间，但仍未完成司法鉴定。

（三）赔偿依据的法律不同

案件一主要适用《工伤保险条例》及当地的条例适用办法；案件二则是适用《解释》。

劳动能力鉴定部门在对工人的受伤情况进行等级认定后，工人即可以根据《工伤保险条例》及当地的条例适用办法计算大致的伤残赔偿金，赔偿项目一般包括医疗费、残疾器具辅助费、停工留薪期、生活护理费、伤残补助金、医疗补助金等。

同样的，司法鉴定机构在对工人的伤残等级、营养期、误工期、护理期、残疾器具辅助费等内容进行鉴定后，工人便可以根据《解释》规定的赔偿项目计算大致的赔偿金，一般包括医疗费、护理费、营养费、伤残赔偿金、误工费等。

二者在大部分的赔偿项目上大部分都是一致的，只是在名称上存在差异。不过值得一提的是，在一些人身损害案件中，原告除了可以依据《解释》的规定，主张一般的赔偿项目外，还可以依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，主张精神损害赔偿。而工伤案件则无法主张。

此外，在人身损害案件中，基于侵权责任案件的过错责任规定，法院还会对原被告双方的过错进行责任划分，并以此比例为依据，作出工人最终所受偿的赔偿金的最终裁判，而工伤案件则不存在双方责任比例的问题。这也是两种处理方式最终赔偿金额存在差额的重要原因，需要在决定采取何种诉讼策略时重点考虑的因素之一。

因此，两种处理方式适用的是不同的赔偿金计算体系，所以即使是同一等级、同一情况的伤残情况，工人最终所受偿的赔偿金也会存在一定的差额。

四、结语

笔者通过两个案例的分享及分析，探讨了在建筑工人受伤的纠纷案件中，如何更好地保障建筑工人的合法权益，以及不同案件处理方式的应用情况。虽然法律框架设立了明确的保护措施和赔偿条款，但在实际操作中，特别是非法分包和包工头的出现，往往会增加案件处理的复杂度。

未来，随着法律实践的深入和社会责任意识的增强，我们可以期待建筑工人在受伤后的权益得到更高水平的保护、不公待遇得到更快地纠正及工伤赔偿机制得到更加顺畅地实施。为建筑业中的每一位工匠撑起安全和法律的保护伞，是社会各界共同努力的方向。