元旦刚过，春节临近，相信很多读者朋友跟笔者一样，收到了客户、合作伙伴赠送的新年礼物，例如带有企业logo的台历、保温杯等。收到这些礼物，感觉贴心又温暖，不过，作为一名知识产权律师，“职业病”也稍微发作了一下，即用在赠品上的标识是否注册了商标，是否有商标侵权风险？

根据《商标法》的规定，注册商标在其核准注册的商品或服务上享有注册商标专用权，他人未经权利人许可使用，涉嫌商标侵权。例如“米其林”商标，其指定商品是第12类的“轮胎”等，其他主体若未经其授权在轮胎等商品上使用了与“米其林”商标相同或者类似的标识，那么则涉嫌商标侵权。此类商标侵权行为十分清晰明确，相关主体从自身风控及发展角度，一般不会如是操作。但是，赠品的商标侵权构成则相对“曲折”，比较容易被忽略，因此实务中亦存在相关主体实施了侵权行为而不自知的情况。

如上述新年礼物，由于不涉及企业的主营业务甚至与企业的业务毫无关联，因此，很多企业都不会专门在相应的产品上注册商标。但是，自身不注册，并不能排除其他主体不注册，而一旦在其他主体已经注册商标的商品上使用与注册商标相同或者近似的标识，哪怕企业在赠品上使用的是自己在主营业务已经注册的商标或者自己的商号，也有可能构成商标侵权。

我们常接触的带有企业标识的赠品一般可分为两种类型，一种是搭赠的赠品，即“搭赠品”，例如购买衣服搭赠的带有企业logo的茶叶等；另外一种则是上文提到的作为礼物的“礼节性赠品”。两类赠品，由于其适用场合不同，所引发的商标侵权风险也各有差异。

（一）在“搭赠品”上使用未经授权的商标涉嫌商标侵权

如上所述，在搭赠品上使用未经授权的商标，比较常见的是购买产品A后，搭赠一个产品B，以用作给消费者的“福利”。对于在搭赠的产品B上使用标识是否构成商标使用，是否构成侵权，现有的法律规定及司法实践都给了相对清晰的答复，即在“搭赠品”上使用未经授权的商标涉嫌商标侵权。

2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第22条规定，“搭赠侵犯注册商标专用权商品的行为是商标侵权行为”，之后2013年《工商总局关于赠品涉嫌侵犯注册商标专用权行为有关问题的答复意见》（工商标字〔2013〕196号）以及2020年国家知识产权局《商标侵权判断标准》第26条，均对在搭赠品上使用未注册或未经授权的商标是否会构成侵权作了较为清晰的规定。司法实践中余姚市一统塑胶颜料有限公司等与上海东方电视购物有限公司等侵害商标权纠纷案[1]等，也对此有了回应。基本逻辑是，搭赠行为本身是一种销售行为，搭赠品上的商标能够起到识别商品来源的作用，在搭赠品上使用的商标属于商标法意义上的使用，如果该商标与他人在相同或者类似的商品或服务上注册的商标构成相同或者近似，在使用时又未获得权利人的授权，那么其行为构成商标侵权。

（二）在“礼节性赠品”上使用未经授权的商标存在商标侵权风险

相较于搭赠品，礼节性赠品一般具备以下特征：

1.不进入市场流通环节，仅在单位内部、少量合作伙伴或者客户间流通；

2.数量较少，仅在一些特定节日或者特定场合出现或者赠送；

3.赠品上一般是在保留原产品/服务标志的基础上，再附上赠送人本身的商号、logo；

4.赠送的目的是为了宣传、推广企业本身的产品或服务，而非销售、宣传赠品本身。

对于在这类“礼节性赠品”上使用未经授权的注册商标是否构成商标侵权，理论中有一些争议，实践中此类侵权案件也较少，即使是在数量相对较多的“撤三”案件中，也秉承了“个案认定”的态度（开心人大药房案、福音商标案）。出现这些争议，最核心的问题在于，此类使用是否构成商标意义上的使用。

所谓商标意义上的使用，一般有三个要件：1.在商业活动中的使用；2.存在具体的使用方式；3.用于识别商品或服务来源。其中，识别商品及服务来源是“商标使用行为的定性性要件，构成商标使用行为的本质属性”，也是商标侵权案件中，“认定商标侵权行为的基础”[2]。

如上述“礼节性赠品”的特征所述，对于礼节性赠品，赠送人通常会在保留产品原有标识的基础上，再附加自身的公司Logo或者品牌标志，其赠送赠品的行为是为了宣传推广自身的产品及服务，而非宣传、销售赠品本身，并且赠品的数量较少，流转范围较为封闭，不会造成相关公众对产品及服务来源的混淆误认。因此，一般认为，未经权利人同意，在“礼节性赠品”上使用与他人注册商标相同或者近似商标，不构成商标侵权（北京市王致和腐乳厂诉北京市顺义县致和腐乳厂侵犯商标权纠纷案）。

但是，随着网络及自媒体的日常化及普及化，传统的在封闭范围内流通的“礼节性赠品”，也可能通过各类自媒体平台、社交平台等为公众所了解和知悉，并且，“礼节性赠品”是否均能具备上文中提及的特征，是否均能够让相关公众清楚的识别其来源于原本的生产商或者服务商而非赠送人，实务中也会有不同的答案，因此，并不能仅仅因为是“礼节性赠品”就认为一定没有侵权的风险。

如上所述，无论是“搭赠品”还是“礼节性赠品”，都存在侵权风险，只不过程度和大小有差异。对此，笔者给出如下一些提示，以供想要做“赠品”的主体参考。

1.在搭赠品的相关商品/服务上做好商标申请布局

由于在搭赠品上使用商标被认为构成商标使用的可能性较大，因此，建议在搭赠品的产品/服务上提前做好商标注册申请布局，以降低商标侵权的风险，同时也是为自身的发展提前做好商标储备。

2.在“礼节性赠品”的相关商品/服务上提前申请商标或者在实务中注意使用方式

相关主体在准备“礼节性赠品”时，请注意做好商标侵权的调查。对于预算允许的企业，可以考虑提前做好商标部署，就可能涉及的产品及服务做好商标申请注册，例如在月饼上申请“知乎”商标的知乎平台；至于专注于自身领域且考虑到相关商标使用概率极低的主体，在赠品上使用自己的logo或者字号时，请注意具体的使用方式，例如保留产品/服务的原始来源，控制传播规模等，以降低侵权风险或者降低被卷入侵权纠纷的风险。

保护知识产权就是保护创新。我们希望每一份创意和温暖都能被妥帖的传递到能够感受他们的人手中。

[1]（2018）沪73民终435号

[2]孔祥俊. 商标法原理与判例[M]. 北京：法律出版社，2021年版.