2023年1月18日，美国联邦公报最新公布的信息显示，美国拜登政府于当地时间1月17日宣布对中国澳门特别行政区实施了全面的新出口管制，以进一步完善去年推出的针对中国大陆的半导体出口管制政策。[1]
随着我国政治经济发展日益繁荣，美国为维系其霸权地位对我国不断实施各种打压，从棉花纺织到高端芯片，从外贸出口到渔业捕捞，小到个人，大到跨国公司，凡是会威胁到美国“国家利益”的，都逃不过美国花样频出的制裁手段。
2022年12月16日，美国商务部工业和安全局（Bureau of Industry and Security，以下简称“BIS”）以违反美国国家安全或外交政策利益为由，宣布将安徽寒武纪信息技术有限公司、长江存储科技有限责任公司、上海微电子装备（集团）股份有限公司等34家中国公司及研究机构增加到“实体清单”（entity list）之中，受美国《出口管制条例》（Export Administration Regulations，以下简称“EAR”）的管制。
这一批中国企业都是国内各类芯片领域的龙头、支柱。其中的长江存储科技有限责任公司，是一家于2016年7月在中国武汉成立，专注于3D NAND闪存芯片设计、生产和销售的IDM存储器公司，同时也是国内存储行业的龙头企业。根据Trendforce对销售数据的计算，2021年，长江存储在全球的市占率达到3.4%。并以此预计，长江存储的市占率在2022年可能会达到7%。可以说长江存储用了5年左右的时间，让中国在闪存存储方面，实现了从0到1的巨大突破。[2]但正是因为像长江存储这样的中国企业势不可挡的发展态势，让美国坐立难安，进而被盯上，上了“黑名单”。“实体清单”作为美国对外制裁最重要也最常见的手段之一，虽然常出现于各媒体的报道中，但就其定义、影响和所带来的后果等问题都还需要进一步的解释。在此，本文将向大家介绍这个频频出现在大众视野中的“实体清单”以及其背后的“《出口管制条例》”到底是什么？一、《出口管制条例》是什么？
实体清单是什么？
EAR是BIS最早依据《出口管理法》（Export Administration Act,EAA）制定并实施的出口管理细则。但EAA并非一项永久性立法，而是几经修订和延期后于2001年失效，其后，EAR通过总统依据《国际突发事件经济权利法》（International Emergency Economic Powers Act，IEEPA）对其授权发布的总统令延续其效力，直到2018年《2018出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018，ECAR）颁布，替代原EAA成为EAR的上位法和依据。EAR是美国有关出口管制制度的核心法规，主要管制民用以及军民两用物项的出口、再出口等行为。该法规自Part730到Part780共有五十个部分，对条例制定的背景原因、如何使用（查阅）条例、再到条例所管制的行为及对象、制裁认定的规则、具体的清单等各方面都做了详细的阐述。
实体清单（Entity list）就是位于EAR第744部分“Control Policy: End-User and End-use Based”（管制政策：最终用户和最终用途）的第16点“§744.16 Entity List.”。该条款规定，任何被“合理”认为参与或可能参与违反美国国家安全或外交政策利益的活动的实体都会被列入清单之中，受到出口管制条例的限制。具体的清单内容，则是由美国商务部（主席）、国务院、国防部、能源部和财政部（如适用）的代表共同组成的最终用户审查委员会（End-UserReview Committee，ERC），就实体清单的添加、删除或其他措施做出决定，并最终由BIS统一修订在Part744的四号附件中。
因此我们可以知道，“实体清单”实际上就是EAR中限制出口“最终用户”的一份清单。除“实体清单”外，EAR在管制的具体出口物项、出口国家、出口方式等内容上也都有着专门的清单，如“商业国家清单”（Commerce Country Chart，CCC）、“商业管制清单”（Commerce Control List，CCL）等。EAR作为美国国内的法规，自然需要遵循法律管辖的基本原则，不能直接对外国的被制裁实体加以管辖。不过EAR所管辖的范围比我们想象的要大得多，在此本文将从主体、行为、物项三个方面来介绍。EAR所管制的主体是“U.S.person”，此处所指的是广义上的“美国人”，包含了美国的自然人与法人。前者自然人既包括有美国国籍的自然人，也包含了拥有美国永久居住权（即持有美国绿卡的人）及受美国庇护的外国人。后者法人则是包括依美国法成立的法人、主要营业地在美国的法人、外国公司在美国的分支机构以及在美上市的外国主体。
（1）出口（Export），此处的出口既包括将物项从美国直接出口到中国，也包括向美国境内的外籍人士移交受管制的物项（视为出口）。（2）再出口（Re-export)，指从美国出口到A国后，再从A国出口到B国的行为。（3）公开（Release），指非美国人通过视觉检测、口头交流、书面或其他任何方式获取了受EAR管制的技术或源代码。例如一个美国人将源代码通过口头方式告知给了其他非美国人。（4）转让（Transfer)，指已经从美国出口到中国的产品由A公司卖给了B公司的转让行为。因为该行为发生在第三国国内，因此也称之为国内转让“Transfer(In-Country)”。
EAR所管制的物项，既包括具体货物，也包括类似于知识产权的非实体物项，主要遵循的是如下三个基本物项管辖原则。（1）出口地原则（即属地管辖原则），指凡是从美国出口的物品，不论其原产地在哪里，都要受到EAR的管辖。例如一个物项从中国出口到美国，再从美国出口到中国，也受管辖。（2）最低比例原则(De Minimis Rules)，指一个外国的产品如果其组成部件使用的是美国产品，那么这个所使用的部件占整体产品达到一定比例时，产品就要受到EAR的管辖。（具体认定比例和方法在EAR中有明确标准，本文不展开）。（3）直接产品原则(Foreign-Direct Product Rules)，指一个外国产品在生产过程中使用了美国原产的特定技术或者工厂线，是通过特定的美国技术生产的设备，那么不论其在何地生产，都要受到EAR的管辖。（特定技术及设备在EAR中会列明，本文不展开）。实体被列入出口管制的实体清单后，任何受EAR管辖的主体如果想要向这些实体出口、转出口或者转让禁止范围内的物项，就必须向BIS申请许可，且清单所列实体不适用“许可例外”（美国现有法规中对部分出口情况存在一些豁免规定，满足条件时向制裁对象进行出口活动可无需申请许可）。从规定上看，美国企业仍然可以通过向BIS申请出口许可来与清单实体继续进行贸易。但实际上，一个实体被列入清单的同时也会被同时确定许可申请的许可审查政策（License review policy），这也变相地从一开始就暗示了BIS在审核申请许可时可能的态度及结果。在我国目前被“拉黑”的二百多个实体中，只有七十余个被适用“逐案审查”（Case-by-case）的审查政策，其余均是“推定否决”（Presumption of denial）。“逐案审查”就是看情况而定，但BIS有很大的裁量权，就目前美国对华的战略态度来看，通过难度可想而知。而“推定否决”则更是可以直接等同于“直接否决”。接前文EAR管辖主体的概述，违反EAR后会受到处罚的主体同样也是“U.S. person”。具体而言，违反EAR的主体将会面临行政、刑事和其他制裁三种责任形式。
行政责任是严格责任，即只要实施了违反EAR规定的行为，不论其本身是否有违法意图或违法认知，都会受到行政处罚。具体包括10,000 美元以上250,000美元以下的高额罚款；停止给予出口特权，不受理管制货物的相关业务申请；未经BIS许可，任何律师、会计师、顾问、货运代理或任何其他具有代表身份的人，都不得从事所管制的相关业务（从业禁止）。
刑事责任是由BIS配合美国司法部，对违反EAR的主体实施处罚。具体包括：对公司：处以1,000,000美元以下的罚款；对个人：处以20年以下的监禁、1,000,000美元以下的罚款（二者可同时处罚）。如：2018年10月8日，美国Mohawk Global Logistics Corp公司，被BIS认定其导致、协助将EAR99物项转运、出口给实体清单中的俄罗斯和中国科研机构，对其处以155,000美元的罚款；2018年2月26，美国Trilogy International Associates公司及其高管William Michael Johnson，被BIS认定未获得BIS签发的许可证而将基于国家安全原因受到管制的物项出口至俄罗斯，对公司和个人分别处以了100,000美元的罚款[3]。
其他制裁则是由BIS联合美国的其他政府机关，就特定事项对违法主体施予惩罚，如国防部可以暂停该主体与美国政府签订的采购合同等。
被列入实体清单的实体虽然不会直接受到美国政府的直接处罚，但其通过极为宽泛的管辖范围、严厉的违法后果、独裁般的认定规则，使得“U.S. person”根本不敢同清单中的实体开展任何贸易，在实际上剥夺了清单实体在美国的贸易机会。对于我国企业而言，能够被列入实体清单，虽然说是对该企业实力的一种认可，但企业也确实要承受很多制裁带来的压力。
不过，不同企业被制裁后对企业造成的影响实际上也是截然不同的。如果是对美国设备、软件或技术依赖较少的企业，所受到的冲击其实很小，可以通过与国内相关领域的公司开展合作，替换原来合作的美国企业。但如果一个企业就上述物项严重依赖美国企业出口的话，那么被列入实体清单所带来的后果可能就是毁灭性的。对此的建议是：
1.及时向美国合作企业以及其他合作企业披露自身被列入实体清单的事实，解释被列入清单后的相关法律后果，并审查以往及正在进行的合作项目中是否存在违反EAR规定的情况；2.及时与BIS沟通，申请从实体名单中移除，或者要求发放“临时性一般许可”（Temporary General License），以解燃眉之急；3.积极寻找此前美国设备、软件或技术的替代合作企业，稳定企业生产经营；4.在公司内部建立出口合规部门，对企业内部对外贸易的各个环节进行风险评估，以避免或减少相关制裁风险。[4]
[1]芯智讯-浪客剑，《美国将澳门列入半导体出口管制》，https://mp.weixin.qq.com/s/a8tR1po5pBLEhnlqcpDJbg
[2] 52赫兹实验室，《美国制裁长江存储，国产芯片能否扛得住？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1752542564753772698&wfr=spider&for=pc
[3]蒲凌尘，《海外合规管理 | 美国出口管制和经济制裁执法典型案件及解析》，https://www.sohu.com/a/294960828_61098
[4]国际合规实务，《被列入美国出口管制“实体名单”的后果及应对》，http://www.china-cer.com.cn/guwen/20191010358.html
