在建筑行业里有这样一群人，他们朴实、平凡、真诚而又执着，他们怀揣梦想，用劳动去创造美好未来。然而让人痛心的是，在他们筑梦之路上，有时却会因缺乏法律知识以及认知的不对称，留下让人唏嘘的故事。
笔者就办案实践中遇到的建筑行业纠纷等问题进行了梳理, 给正在从事建筑行业工程承包和即将迈入建筑行业承包工程的“包工头”们提“五点注意事项”，普及“十个法律常识”,希望他们能在施工前规避风险、在施工过程中严谨有序、在施工完成后维权有据。
一、注意一定要选择好项目
不管你后面多努力，一开始的选择错误会让你后续无法弥补。选择好的项目，应当主要关注项目的组织架构。具体来说就是要搞清楚项目建设方、施工方、分包方是什么样的公司，搞清楚这些上游公司特别是和你签合同的公司或者个人的资信情况；搞清楚项目资金的来源；搞清楚你在这条产业链上的位置。
建议：不和有失信、正在被强制执行的企业或个人进行工程项目上的合作，可以通过“企查查”“天眼查”等APP或者《全国法院被执行人信息查询系统》等网站平台查询相关方是否存在失信行为以及正在被执行的案件。
施工合同是约定双方权利义务的最重要的法律文件，记载着施工内容、付款进度、结算方法、违约责任等，一旦产生纠纷，合同是你主张权益的重要证据。实践中，根据建设工程计价方式的不同，常见的合同类型包括固定价格合同（固定总价合同、固定单价合同）、可调价格合同（暂定价合同）。签订什么类型的合同，采取什么样的计价方式对最终工程价款结算影响重大。
建议：
1、在签合同前，应当参考建设行政主管部门最新发布的计价方法、计价标准提前聘请专业造价人员对施工内容进行预算，做到在后续工程价款洽商谈判时有据可循。
2、合同中工程记载的施工内容是非常重要的合同内容，要尽量写详细、全面，最好以施工图纸为参考，要对所承包的工程图纸内容进行具体、明确的说明，以免出现落项造成后期费用方面的纠纷。特别是在固定总价合同中，对于施工过程中不包括在合同内的施工内容，应当约定另行结算。
3、在施工过程中，超出合同内容的需要施工部分要及时办理工程签证，情况紧急时及时补办签证。在出现甲方不能按时提供材料、提供施工条件致使工期延误的情况下，要及时通过工作联系单等方式向甲方反映，保留好往来函件记录，为后续索赔停窝工损失等留存证据。
三、注意保存好实际施工方面的证据，为“未来的可能发生的诉讼”提前做好应对准备。
“实际施工人”是最高法在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的概念，目的是为由相对弱势的农民工组成的实际施工人群体的权益提供司法保护。
当然，在建设工程领域存在着很多转包、违法分包的情况，甚至是层层转包、分包的情况也经常出现。有人虽持有合同，但不进行任何实际施工。在以实际施工人身份起诉的建设工程施工合同纠纷案件中，从保护实际施工人的角度出发，法官在庭审程序中除对原告持有的书面的施工合同进行审查外，必然也要依据其是否在工程中履行了投入资金、人员、材料、设备等施工义务来认定原告在涉案工程中的实际施工人身份。
因此，在施工过程中，如果你是“(1)转包的承包人；(2)违法分包的承包人；(3)未取得建筑施工企业资质的承包人；(4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；(5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。”那么，在法庭上你要证明自己是实际施工人，一定要保存好你组织施工、投入资金、人员、材料、设备的证据。如：工资表（支付工资的银行凭证）、购买材料的发票、租赁设备合同等施工资料。
否则，将很难证明实际施工人身份，进而无法主张到工程款。
四、在施工组织管理环节，最不可忽视的是用工风险的防范。注意一定要为你雇佣的劳动者购买保险。
搬石头会砸到脚，切割机会切到手，踩空了会掉下来...建筑工地这些类型的安全事故时不时会发生。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
当然，如实际施工人在施工过程缺乏安全管理与监督、未采取必要的安全措施，那么在承担工伤赔偿责任后用工主体单位也可以依据《劳动合同法》第九十四条以及《民法典》的相关规定向实际施工人追偿。
由此看来，无论是实际施工人还是有用工主体资格的企业，施工时必须为所雇佣劳动者购买商业保险或者工伤保险，以此降低自身用工风险。
五、即便出现工程进度款不按时支付的情况，也要首先保证工程质量，注意切勿高息拆借。
十个基本法律常识：
一、关于发包人、承包人、分包人的概念
1、发包人不是动态的概念，仅是指建设单位。
2、承包人是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人；。
3、分包人是指按照法律规定和合同约定，分包部分工程或工作，并与承包人签订分包合同的具有相应资质的法人。
二、关于转包、非法分包
根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
三、借用资质（挂靠）与转包的区别
1、发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后；而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示（由挂靠人实际参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）。
2、涉及的工程范围不同。转包既可能是整体转包，也可能是肢解后另行分包；而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。
3、对外表现不同。转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，如以自己名义组织施工队伍、采购材料等；挂靠施工中，通常以被挂靠人的名义（如某某分公司）组织施工队伍、采购材料等。
四、关于“合同无效”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
五、关于“管理费“
工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。这种情况下，该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费应当属于违法收益，不受司法保护。
六、在工程质量合格的前提下，工程结算款无法形成一致意见，可以通过诉讼的方式通过启动司法鉴定程序解决双方工程造假的争议
对于司法鉴定，你在施工过程中保留的资料，比如：1、项目承包合同、施工图纸。2、施工过程中的变更签单、设计变更文件。3、工程过程中和甲方来往的各种联系单和验收单、降水台班、购买材料的发票、工资表、施工日志、争议部分施工现场图片等此时就尤为重要。在向鉴定机构提供检材时应当一并在法庭进行质证后提交鉴定机构。
七、关于工程价款结算依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
正常来说工程价款结算应按合同约定办理，但是合同未作约定或约定不明的，如何进行工程价款结算？
《建设工程价款结算暂行办法》十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。”
八、关于及时提供施工资料的问题
提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，承包人不可以发包人拒不付款为由拒绝返还施工资料。
已完工程的施工资料和全部工程图纸，承包方有义务交付和退还，这属于承包人的附随义务，与工程款不具有对价关系，故该义务不因发包人拒付工程款而免除。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第六条第一款的规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故迟延交付、拒不交付竣工材料造成发包人损失时，承包人应予赔偿。
九、关于工程款利息及利息起算时间。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定， 利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
根据上述规定，笔者认为，逾期支付工程款利息属于法定孳息，而“当事人”当然包括无效合同下的实际施工人，故在没有对逾期付款利息进行约定的情况下，应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算欠付工程款利息。
十、借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿(最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要)
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
作者：北京市德鸿（银川）律师事务所 王睿律师
